Le divorce sans juge en 10 questions

10.03.2017

Quel est le principe général ?

Le divorce par consentement mutuel contractuel est une nouvelle procédure de divorce ouverte à tous les époux qui s'accordent sur le principe et les conséquences de la rupture. Par définition et sous certaines conditions, la procédure n'impose pas aux époux le passage devant un juge. Le divorce, qui prend la forme d'une convention, est établi dans un acte sous signature privée contresigné par les avocats des deux époux. L'acte est ensuite déposé auprès d'un notaire.

La voie judiciaire est-elle toujours possible pour un divorce par consentement mutuel ?

Le divorce par consentement mutuel contractuel n'est pas un divorce optionnel. Si les époux s'accordent sur le principe du lien conjugal et les modalités de la rupture, la voie judiciaire ne leur est plus ouverte.

En revanche, le divorce par consentement mutuel judiciaire reste la règle lorsque les époux ont un enfant mineur qui exerce son droit à être entendu par le juge.

Le divorce par consentement mutuel contractuel n'est pas non plus autorisé lorsque l'un des époux fait l'objet d'une mesure de protection (tutelle, curatelle, sauvegarde de justice, mandat de protection future, habilitation familiale). Cela étant, en pareil cas, le recours au divorce par consentement mutuel judiciaire est également interdit.

Quel est le rôle de l'avocat ?

Le rôle de l'avocat est central dans cette nouvelle procédure contractuelle. Elle impose même l'intervention de deux avocats distincts. A l'inverse de la pratique dans 80 % des divorces par consentement mutuel judiciaires, chacun des époux doit donc avoir son propre avocat.

L'acte sous signature privée, qui établit le divorce, est contresigné par les avocats. L'acte contresigné par avocat a été institué par la loi du 28 mars 2011 de modernisation des professions judiciaires ou juridiques. En signant l'acte, l'avocat atteste avoir éclairé pleinement la ou les parties qu'il conseille sur les conséquences juridiques. Il a pour but de renforcer la sécurité juridique de l'acte. Avec la nouvelle procédure de divorce, la responsabilité des avocats sera accrue.

Bon à savoir

Les avocats choisis ne peuvent pas exercer au sein de la même structure professionnelle afin de prévenir tout risque de conflit d'intérêts.

Comment est formalisé le divorce ?

L'accord sur la rupture et ses effets sont formalisés dans une convention qui comporte obligatoirement certaines mentions sous peine de nullité :

les nom, prénoms, profession, résidence, nationalité, date et lieu de naissance de chacun des époux, la date et le lieu de mariage, ainsi que les mêmes indications, le cas échéant, pour chacun de leurs enfants ;
le nom, l'adresse professionnelle et la structure d'exercice professionnel des avocats chargés d'assister les époux ainsi que le barreau auquel ils sont inscrits ;
la mention de l'accord des époux sur la rupture du mariage et sur ses effets dans les termes énoncés par la convention ;
les modalités du règlement complet des effets du divorce, notamment l'existence d'une prestation compensatoire ;
l'état liquidatif du régime matrimonial, le cas échéant en la forme authentique devant notaire lorsque la liquidation porte sur des biens soumis à publicité foncière, ou la déclaration qu'il n'y a pas lieu à liquidation ;
la mention que le mineur a été informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge et qu'il ne souhaite pas faire usage de cette faculté.

S'agissant de la dernière mention, il s'agit de s'assurer que la contractualisation du divorce ne se fait pas au détriment du droit des enfants. Dans le cadre d'une procédure judiciaire, il appartient au juge de s'assurer que les mineurs ont été informés de leur droit à être entendus et à être assistés d'un avocat. Désormais, l'information des mineurs est mise à la charge des parents, ces derniers devant attester, dans la convention, avoir rempli leur obligation.

La convention doit également indiquer le nom du notaire chargé de recevoir la convention en dépôt au rang de ses minutes.

La convention prend la forme d'un acte sous signature privée contresigné par avocats. Conformément au droit commun de ce type d'acte, il fait foi de l'écriture et de la signature des intéressés, tant à leur égard qu'à celui de leurs héritiers ou ayant cause.

La convention est signé par les époux et leurs avocats ensemble, en trois ou quatre exemplaire selon le cas. Chaque époux conserve un original avec ses annexes, le troisième étant déposé au rang des minutes d'un notaire. Un quatrième exemplaire original est établi, dans les mêmes conditions, pour permettre, si nécessaire, l'enregistrement.

Bon à savoir

Une convention de divorce contractuel ne peut être établie et signée sous forme électronique.

Que se passe-t-il en présence d'enfant mineur ?

La présence d'un enfant mineur n'est pas incompatible avec le déclenchement d'une procédure de divorce par consentement mutuel contractuel. Cela étant, l'enfant dispose d'un droit à être entendu par le juge. Dès lors qu'il exerce ce droit, la voie contractuelle se ferme pour les deux époux. Il est important de noter que la demande d'audition du mineur peut être formée à tout moment de la procédure jusqu'au dépôt de la convention de divorce au rang des minutes d'un notaire. Par conséquent, il est recommandé d'effectuer le dépôt de la convention signée chez le notaire sans tarder [voir question suivante], avant toute saisine éventuelle d'un juge.

L'enfant doit être informé de son droit à être entendu par le juge. L'obligation est mise à la charge des parents, ces derniers devant attester, dans la convention, l'avoir rempli. En pratique, rien n'interdit aux avocats d'organiser un rendez-vous réunissant les parties et leurs enfants pour procéder à cette information.

Un formulaire doit être remis à chaque enfant. Le formulaire doit être daté et signé. Outre ces mentions, l'enfant dispose d'une case pour indiquer s'il souhaite, ou non, être entendu par le juge. Le document est ensuite joint à la convention de divorce.

Si des enfants ne sont pas capables de discernement, la convention le précise et indique qu'ils n'ont, en conséquence, pas été informés. Dans le cas particulier de mineurs dotés de discernement mais incapables physiquement de signer le formulaire, les deux parents signent le formulaire en précisant que leur enfant est dans l'incapacité de le faire.

Quel est le rôle du notaire ?

Dès lors que l'acte de divorce est établi et signé, la convention et ses annexes doivent être déposées au rang des minutes d'un notaire dans un délai maximal de 7 jours par l'un des deux avocats. A défaut de respecter ce délai, l'avocat engage sa responsabilité.

L'acte ainsi déposé acquiert date certaine et force exécutoire.

Lors du dépôt, le notaire est tenu uniquement à un contrôle formel. Il ne contrôle pas le consentement des parties ni l'équilibre de la convention, ces missions étant assurées par les avocats. Par conséquent, il vérifie :

la présence des informations obligatoires [voir question n°4],
le cas échéant, la présence du formulaire d'information de l'enfant mineur, des actes authentiques (lorsque des biens soumis à publicité foncière font l'objet d'une liquidation) et d'une traduction,
et le respect du délai de réflexion des époux (les avis de réception des lettres AR [voir question suivante] doivent figurer en annexe).

Le défaut de présence des informations obligatoires et les annexes manquantes empêchent le notaire de procéder au dépôt.

Ni les époux, ni les avocats n'ont en principe à se présenter devant le notaire. Le notaire doit toutefois délivrer une attestation de dépôt à chacun des deux époux. L'attestation permet aux ex-conjoints ou à leurs avocats de faire procéder à la mention du divorce sur les actes de l’état civil et de justifier du divorce auprès des tiers.

Bon à savoir

Au-delà de son contrôle sur la forme, le notaire dispose d'un droit d'alerte sur le fond. S’il est porté manifestement atteinte à l’ordre public (par exemple, une clause qui évincerait les règles d'attribution de l'autorité parentale découlant de la filiation ou une clause de non-remariage conditionnant le versement d'une prestation compensatoire, ou encore la renonciation à tout droit de visite et d'hébergement sur les enfants), le notaire, en sa qualité d'officier public, peut alerter les avocats sur la difficulté.

Il existe un délai de réflexion ?

Oui. Une fois les modalités du divorce finalisées, les époux disposent d'un temps de réflexion. Chaque avocat adresse à son client le projet de convention par lettre recommandée avec accusé de réception signé personnellement par chacun des époux. Durant les 15 jours qui suivent sa réception, les époux ne peuvent signer la convention, sous peine de nullité. Il appartient aux avocats et aux parties de définir une date de rendez-vous de signature qui soit fixée à plus de 15 jours.

Il convient de noter que les époux peuvent tout de même changer d'avis entre la signature de la convention et son dépôt chez le notaire.

Ainsi les deux époux peuvent-ils, d’un commun accord, renoncer au divorce et révoquer la convention jusqu'au dépôt de celle-ci chez le notaire en application de l'article 1193 du Code civil. Le notaire est informé de la renonciation au divorce par tous moyens, aucune condition de forme n'étant imposée.

Si, par principe, le délai maximal de 7 jours pour procéder au dépôt de la convention chez un notaire ne constitue pas un délai supplémentaire pour les époux, celle-ci peut être modifiée d'un commun accord (article 1193 du Code civil). Dans ce cas, une nouvelle convention devra être rédigée et les avocats devront veiller à informer le notaire de ce changement afin que celui-ci ne procède pas au dépôt. Le délai de réflexion de quinze jours courra à nouveau entre la rédaction du projet et la signature de celui-ci par les parties en présence de leurs avocats.

Dans l’hypothèse où seul l’un des époux se rétracterait entre ces deux moments, le notaire doit quand même procéder à l’enregistrement de la convention. La rétrataction suppose que l'époux dépose auprès du juge une requête initiale en divorce selon les conditions de droit commun.

Les époux peuvent-il changer de procédure en cours de route ?

Oui. Des passerelles entre divorce contractuel et divorce judiciaire sont aménagées pour permettre aux époux, en cours de procédure, d'opter, selon le cas, pour un divorce par consentement mutuel contractuel ou un divorce judiciaire. Ainsi, des époux qui se seraient engagés dans une procédure contentieuse peuvent-il, à tout moment de la procédure, divorcer par consentement mutuel. Il appartient aux avocats, dans cette hypothèse, de solliciter un retrait du rôle et de se désister de l'instance en cours pour le divorce contentieux.

Quels sont les suites du dépôt chez le notaire et les effets d'un divorce contractuel ?

Le dépôt au rang des minutes d'un notaire confère à l'acte établissant le divorce date certaine et force exécutoire. Le mariage est dissout à la date fixée sur l'attestation de dépôt que remet le notaire aux ex-époux. L'attestation leur permet (ou à leurs avocats) de faire procéder à la mention du divorce sur les actes de l’état civil et de justifier du divorce auprès des tiers.

Les effets d'un divorce purement contractuel sont, en tous points, identiques à ceux d'un consentement mutuel judiciaire, à quelques adaptations nécessaires près. Ainsi, la dissolution du mariage entre les époux prend effet à la date à laquelle la convention acquiert force exécutoire, à savoir à la date à laquelle elle a été déposée au rang des minutes du notaire. S'agissant de leurs biens, le divorce prend effet à cette même date, à moins que la convention n'en dispose autrement. A l'égard des tiers, le divorce est opposable à partir du jour où les formalités de mention en marge des actes d'état civil ont été effectuées.

Quel est le coût d'un divorce contractuel ?

Malgré la rapidité affichée, la nouvelle procédure de divorce contractuel devrait, selon divers commentaires, engendrer un renchérissement du coût du divorce, ne serait-ce que parce qu'elle nécessite deux avocats, un pour chaque époux. Double avocat, double dépense.... Le président du Conseil national des barreaux s'est néanmoins engagé pour que les avocats consentent à une diminution de leurs honoraires de moitié. Mais l'engagement n'a bien évidemment aucune force contraignante. En outre, la minoration est discutable puisque les avocats n'ont pas vocation à se partager le travail mais à veiller aux intérêts de leur client respectif, l'équilibre de la convention devant en résulter.

L'émolument du notaire chargé du dépôt de la convention de divorce est fixé à 42 € hors taxes (50,40 € TTC).